【說明： 本文發(fā)表于《現(xiàn)代物業(yè)》（2013年第6期下旬刊），原題《“物業(yè)管理法”，還是“區(qū)分所有建筑物管理法”——從一則新聞?wù)f起，兼論未來立法的基本分歧》。發(fā)表時改為現(xiàn)題。】
2012年末季，有媒體援引來自新華社的消息，“針對物業(yè)管理混亂等問題，全國人大代表在當(dāng)年3月召開的十一屆全國人大五次會議期間提出議案予以關(guān)注。全國人大財政經(jīng)濟委員會進行研究審議并提出立法建議，相關(guān)報告26日獲得全國人大常委會表決通過�！薄白》亢统青l(xiāng)建設(shè)部認為，議案所提問題在實踐中確實存在，該部將適時提出將物業(yè)管理條例上升為法律的建議。全國人大財經(jīng)委在審議意見中提出，建議將該法列入全國人大常委會立法規(guī)劃�！�12月17日，《法制日報》刊發(fā)題為《住建部將適時建議物業(yè)管理立法》的短新聞，內(nèi)容與前述基本無異。
毫無疑問，提交“物業(yè)管理法”立法議案的全國人大代表指出的“目前物業(yè)管理不規(guī)范，矛盾糾紛多發(fā)，房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利不明確”，都是現(xiàn)實中屢見不鮮的實際問題。隨著住房制度的改革，商品房在城市社區(qū)中的比例逐年提高。物業(yè)管理之“亂”，不僅已經(jīng)成為構(gòu)筑在建筑物里的“毒瘤”，甚至已然成為社會發(fā)展的隱患。行政部門的維穩(wěn)思路，業(yè)主群體的權(quán)利主張，開發(fā)商和物業(yè)公司的模糊利益攫取，司法的左右為難——物業(yè)管理的紛繁亂像，被歸結(jié)于“責(zé)權(quán)利不明確”，似乎是觸摸到了問題的根本。但是，如果把解決物業(yè)管理亂象的“抓手”，寄望于制定一部物業(yè)管理法，還必須回答一個問題——
我們準(zhǔn)備好了么？
這里的“我們”，包括立法部門、行政部門、物業(yè)管理行業(yè)，以及開發(fā)商，還有業(yè)主。
這里的“準(zhǔn)備”，不僅指心態(tài)，更重要的是與“物業(yè)管理”立法有關(guān)的知識和技術(shù)。
按照政府部門和物業(yè)管理行業(yè)的說法，物業(yè)管理在內(nèi)地只有32年的歷史。行業(yè)從無到有，法律也由簡到繁。在這塊已經(jīng)實行了幾十年公有制的土地上，生發(fā)出基于私人產(chǎn)權(quán)的不動產(chǎn)保有和管理制度，從任何一個角度看，都必定是中國社會一次觸及文化和制度的艱難轉(zhuǎn)型。而與此相關(guān)的立法，更是爭議漸大。各方都在努力表達自己的意見，并將之納入立法的“頂層設(shè)計”之中——物業(yè)管理行業(yè)已經(jīng)形成某種程度的“一致行動”，尋求以立法的形式，通過對業(yè)主的行政管制約束（監(jiān)督、管理)，解決企業(yè)營業(yè)收入和行業(yè)發(fā)展的困難。這是物業(yè)管理行業(yè)自覺開展的“行業(yè)自救”行動中極為重要的步驟。
對于業(yè)主而言，以各種形式參與和推動立法的行動，雖然步調(diào)散亂但從未停止過。2005年12月，北京律師致函全國人大常委會，請求對國務(wù)院頒布的《物業(yè)管理條例》和北京市高級人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》進行違法審查。2006年4月，廣州的12個小區(qū)的業(yè)主委員會集體聘請法律專家，歷時5個多月草擬了一份《廣東省業(yè)主自治條例》(業(yè)主建議稿)，遞交給廣東省人大建議立法。2007年12月，廣東省廣州市業(yè)主委員會聯(lián)誼會聘請法律界人士起草的《中華人民共和國城市住宅區(qū)業(yè)主自治法(公民建議稿)》通過網(wǎng)絡(luò)向全國征集意見，準(zhǔn)備提交立法機關(guān)參考。
2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》），正式確立“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的概念。但《物權(quán)法》第六章不僅沒有在“明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用”這個基本性質(zhì)上，明確行使“區(qū)分所有權(quán)”實際就是在關(guān)于使用、維護行為的共同約定并遵守共同約定，反而在“專有權(quán)”物和“共有權(quán)”物之外，設(shè)置了既非專有又非共有的模糊之物——車位、車庫、會所等，其所有權(quán)屬性模糊而非明確“明確物的歸屬”，必然引發(fā)利益紛爭進一步蔓延激化。同時，因《物權(quán)法》出臺而作出《物業(yè)管理條例》的修改，也沒有修正《條例》與《物權(quán)法》在法律體系和話語邏輯上的沖突，僅是做出部分語詞和條款的統(tǒng)一。
目前，關(guān)于立法問題的最大爭議是：是立足于物業(yè)服務(wù)企業(yè)所從事業(yè)務(wù)的單獨立法，推出“物業(yè)管理法”；還是基于《物權(quán)法》的基本性質(zhì)，推出一部“區(qū)分所有建筑物管理法”。 物業(yè)管理行業(yè)和部分行政部門的立場傾向于前者；部分學(xué)者和民間人士傾向于后者，基本上反映了業(yè)主的立場。同時，有部分基于業(yè)主立場的民間人士傾向于仿照《居民委員會組織法》的形式，推出一部《業(yè)主自治法》或《業(yè)主組織法》。
一、《物業(yè)管理條例》與《物權(quán)法》的貌合神離
迄今為止，尚未有人對與物業(yè)管理有關(guān)的立法進程做出清晰全面的梳理。這里的“立法進程”并不僅限于國家層面的“一部半”：一部國務(wù)院《物業(yè)管理條例》和《物權(quán)法》第六章；還包括30多年間各地先后出現(xiàn)的幾百部地方法規(guī)、地方規(guī)章，以及國務(wù)院行政主管部門發(fā)布的部門規(guī)章。從對物業(yè)管理的行為、后果的實際效果看，在討論“立法進程”時，必須關(guān)注到包括住建部等國務(wù)院主管機關(guān)以及各地行政部門發(fā)布過的數(shù)以萬計的文件。這些規(guī)范性文件貫穿在與物業(yè)管理相關(guān)的“立法”和“修法”行動中，基于權(quán)力的慣性，與地方法規(guī)、部門行政規(guī)章、地方規(guī)章交織在一起，枝枝蔓蔓地生長起來，形成一個紛繁復(fù)雜渾然不覺的傘狀“迷宮”——傘尖上是《物權(quán)法》第六章，貌似統(tǒng)納所有而且居于頂端，實際應(yīng)用起來則用途不大；國務(wù)院《物業(yè)管理條例》構(gòu)成了制度之傘的手柄和傘骨，決定著物業(yè)管理制度的尺幅和張力；其他諸多條例、規(guī)章、規(guī)范性文件，交織成為物業(yè)管理抵擋風(fēng)雨的傘面和縫綴傘面、傘骨的針線。
如果把歷史回顧的目光延伸至住房制度改革，可以發(fā)現(xiàn)建立在實用主義上的“解決困境”是政策制定和立法行動的一個基本邏輯原點。當(dāng)然，具體到物業(yè)管理，泛化的立法行動（包括制定規(guī)范性文件）還體現(xiàn)出權(quán)力部門試圖“規(guī)范行為”的初衷。《物業(yè)管理條例》出臺后，先后有兩篇文章對這一立法行動做出了“官方說明”：《中國物業(yè)管理法制建設(shè)的里程碑——解讀〈物業(yè)管理條例〉》（陳偉），《對〈物業(yè)管理條例〉有關(guān)情況的說明》（謝家瑾，2003）。兩文均指出，《物業(yè)管理條例》，確立了七項物業(yè)管理的基本制度：業(yè)主大會制度、業(yè)主公約制度、物業(yè)管理招投標(biāo)制度、物業(yè)承接驗收制度、物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理制度、物業(yè)管理專業(yè)人員職業(yè)資格制度、住房專項維修資金制度。而從《條例》頒布以來的十年歷史來看，這七項制度均未能充分解決其原本想解決的問題。以“業(yè)主大會”為例，除去個別省市允許業(yè)主大會和業(yè)主委員會分別刻章，以及溫州市“業(yè)主大會法人化”社改試驗外，業(yè)主大會的身份、定位、功能均模糊不清。甚至業(yè)主大會本身是否可以被訴和應(yīng)訴，都是個問題。這在某種程度上，讓《物權(quán)法》第七十八條第二款變得有些尷尬。與此同時，新的基本制度還在漸進萌生。如，物業(yè)費公示制度已經(jīng)在一些省市以規(guī)范性文件的形式加以規(guī)范和實施。但其遭遇到來自物業(yè)服務(wù)行業(yè)和業(yè)主兩方面的質(zhì)疑：物業(yè)公司認為侵害自己的權(quán)利；業(yè)主認為公示賬目不明不白。
仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，《物業(yè)管理條例》確立的物業(yè)管理基本制度不僅僅是前述七項，還應(yīng)包括“前期物業(yè)管理”制度和“一體化物業(yè)管理”制度。而這兩項制度對物業(yè)管理的影響，遠比前述七項更為深刻，二者共同構(gòu)成了當(dāng)今物業(yè)管理的基本特征。如果以基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主共有和共同管理的眼光審視，物業(yè)管理陷入困境的的主要“麻煩”即源于前期物業(yè)管理制度和一體化物業(yè)管理制度。在討論“物業(yè)管理”問題時，也只有將前期物業(yè)管理和業(yè)主自治實現(xiàn)后的物業(yè)管理區(qū)別看待，才能深入到物業(yè)管理的制度設(shè)計的底層探究困境之癥結(jié)——“業(yè)主自治的實現(xiàn)”。
業(yè)主自治，通常指：業(yè)主自主制定《管理規(guī)約》，建立并選舉管理機構(gòu)，自主決定物業(yè)管理的模式、價格等。在這一階段，業(yè)主的知情權(quán)、決定權(quán)和撤銷權(quán)，都可以得到基本的保障。而在前期物業(yè)管理階段，業(yè)主的知情權(quán)、決定權(quán)和撤銷權(quán)等基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主共同管理權(quán)，基本難以實現(xiàn)。而基于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)和成員權(quán)，也由于前期物業(yè)管理而成為空中樓閣。當(dāng)然，《物業(yè)管理條例》所確立的前期物業(yè)管理制度與《物權(quán)法》第六章所確立的“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”之間，法理上的沖突和現(xiàn)實中對業(yè)主的共有權(quán)、成員權(quán)和共同管理權(quán)的影響，從司法案例、行為分析等各方面深入分析和總結(jié)，會更為清晰，也可以對將來的立法技術(shù)的取舍提供依據(jù)。
按照中國社會里人們的習(xí)慣心理，在法庭之外，法律、法規(guī)、政策、文件是不做細致區(qū)分的。在普遍的社會層面上，無論對于規(guī)則的制定者，還是承受者，皆是如此。從這個角度看，自32年前“物業(yè)管理”在深圳出現(xiàn)開始，與物業(yè)管理相關(guān)的立法進程便如脫韁野馬，在一片不知邊際也不見盡頭的處女地上奔跑著。2003年國務(wù)院《物業(yè)管理條例》出臺，2007年《物權(quán)法》頒布，都曾被寄予解決“難題”的厚望。但時至今日，建筑物區(qū)分所有權(quán)孤獨的書寫于《物權(quán)法》第六章里；各省市和地方越來越密集的物業(yè)管理立法，體例、邏輯和技術(shù)都難以超越《物業(yè)管理條例》建立的話語體系；行政部門出臺各類規(guī)范性文件，更是處處彰顯出行政干預(yù)和行業(yè)強勢主導(dǎo)的特征——立法，并沒有如當(dāng)時人們所期待的那樣解決問題；反而，問題似乎越解決越多，批評也隨之越來越多。
二、物業(yè)管理“困境”是行業(yè)問題還是社會問題
就物業(yè)管理的現(xiàn)狀本身而言，無論是“難題”、“困境”，甚至是“毒瘤”，諸如此類的主觀的立場表達或力圖客觀的現(xiàn)象描述，其實質(zhì)都是試圖概括化地指出一個事實——現(xiàn)實出現(xiàn)了短期難以克服的問題。無可爭辯的是，這是相關(guān)各方都正在面對并努力解決的一個“真問題”。但必須正視的另一個問題是：如果問題本身不能得到清晰地描述和歸納、分析，則解決問題的手段也必然無法如“奧卡姆剃刀”那般鋒利，反而會如層出不窮的政府文件一般不斷引發(fā)新的問題。在這個意義上，回到物業(yè)管理的困境本身，就問題的類別和來源做出梳理，應(yīng)該是討論相關(guān)立法問題的必然的邏輯原點。
問題分析，視角各異，本文認為，與物業(yè)管理有關(guān)的“問題”大致可以區(qū)分為四大類型：社會性的、社區(qū)性的、行業(yè)性的，以及其他難以歸入前述三類的。簡述如下：
1.社會層面：“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定于成立業(yè)主大會的巨大社會成本
從社會層面看，因物業(yè)管理困境引發(fā)的宏觀性的社會問題集中于兩點：其一，是社會成本加重；其二，是政府信用下降。
在討論物業(yè)管理問題時，前期物業(yè)管理是一個無法回避的問題。就目前的普遍現(xiàn)實而言，任何一個區(qū)分所有建筑物為主體的建筑區(qū)劃（按照《物業(yè)管理條例》的話語體系，稱為“物業(yè)管理區(qū)域”），要實現(xiàn)從“前期物業(yè)管理”到業(yè)主自治的物業(yè)管理的轉(zhuǎn)變，基本上都會付出巨大的社會成本。尤其是在城市商品房居住小區(qū)。《物業(yè)管理條例》最終確立的“前期物業(yè)管理”制度，令每一個區(qū)分所有建筑物的初始管理狀態(tài)，都會從沒有共有人團體（業(yè)主大會）的前期物業(yè)管理階段開始。從可以公開取得的資料看，除去上海、天津等地業(yè)主大會成立比例相對較高，全國各地商品房社區(qū)業(yè)主大會的成立比例基本上不高于20%。分割銷售的寫字樓、商鋪等以出租為主的建筑物，成立業(yè)主大會的比例相對更低。
國務(wù)院《物業(yè)管理條例》第十條規(guī)定，“同一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導(dǎo)下成立業(yè)主大會，并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會。但是，只有一個業(yè)主的，或者業(yè)主人數(shù)較少且經(jīng)全體業(yè)主一致同意，決定不成立業(yè)主大會的，由業(yè)主共同履行業(yè)主大會、業(yè)主委員會職責(zé)�！彪m然其中出現(xiàn)了“應(yīng)當(dāng)”的字樣，但從住建部到各地政府部門的政策制定、實施上看，此處“應(yīng)當(dāng)”的基本指向是指業(yè)主成立業(yè)主大會的過程“必須”在政府部門的“指導(dǎo)”下完成。在實踐過程中，如果業(yè)主不提出籌備業(yè)主大會的“申請”，基本不會出現(xiàn)政府部門主動指導(dǎo)業(yè)主開始籌備業(yè)主大會的可能。業(yè)主大會的設(shè)立，必須經(jīng)由業(yè)主“自發(fā)自為”的發(fā)起籌備——基本上，這種自發(fā)自為的籌備行為都是由于“維權(quán)”事件觸發(fā)的——這樣的制度設(shè)計不僅導(dǎo)致業(yè)主共有人團體的成立比例普遍偏低的現(xiàn)實狀況，還直接導(dǎo)致業(yè)主大會成立艱難和成立后治理秩序的質(zhì)量難以提高兩個惡果。由此，物業(yè)管理的困境問題超越了行業(yè)和社區(qū)進而成為社會問題。
所謂物業(yè)管理困境所導(dǎo)致的社會成本加重問題，是相對于理想化的物業(yè)管理狀態(tài)而言的。暫且不去考慮《物業(yè)管理條例》第十條所涉及的“只有一個業(yè)主”的情況，僅以《條例》所設(shè)計的“業(yè)主自治結(jié)合專業(yè)化物業(yè)服務(wù)”的一體化物業(yè)管理模式而論：業(yè)主共有人團體作為市場甲方，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為市場乙方，通過自由競爭形成優(yōu)勝劣汰和自由競價的市場機制，形成尊重私有產(chǎn)權(quán)和契約合意的市場倫理。然而，這種理想狀態(tài)在前期物業(yè)管理作為物業(yè)管理起始狀態(tài)的制度設(shè)計里，基本不可實現(xiàn)�，F(xiàn)實情況是，業(yè)主大會的籌備行動往往因“維權(quán)事件”而觸發(fā)，維權(quán)對象通常是開發(fā)商或開發(fā)商聘用的前期物業(yè)公司；而作為開發(fā)商的受托人——前期物業(yè)公司不僅控制著所有資源，還天然擁有著“在場”的優(yōu)勢地位。為了確保自己的控制權(quán)并由此繼續(xù)賺取利潤，它們不可能坐視自己和自己的委托人成為維權(quán)對象而無動于衷，這就加劇了籌備業(yè)主大會的難度。
前期物業(yè)管理可以視為一種開發(fā)商委托的由前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)主導(dǎo)的治理秩序。業(yè)主自治后業(yè)主共有人團體（業(yè)主大會）重新簽訂物業(yè)服務(wù)合同并實現(xiàn)管理權(quán)交接，可以視為業(yè)主團體主導(dǎo)的治理秩序。前后兩種治理秩序的轉(zhuǎn)換，至少需要完成兩項工作——成立業(yè)主大會、選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)。而這兩個過程都需要花費大量的人力、物力，甚至較長跨度的時間。大西洋新城曾是北京市望京一帶的模范小區(qū)。
2000年，大西洋新城一期建成，此后共開發(fā)了七期。這里是北京市第二批商品房、望京地區(qū)首批高檔住宅區(qū)。入住之后，盡管業(yè)主們需要繳納每平方米3.3元的物業(yè)費，但一直被停車難、管理混亂等問題困擾著。2001年，北京大西洋新城小區(qū)業(yè)主第一次“提出要成立業(yè)主委員會”，2003年有過一次轟動一時但最終失敗的籌備行動。2005年，籌備行動再次失敗。2011年，第三次籌備業(yè)主大會才得以成功。但直到2013年5月，業(yè)主大會新聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)仍然沒有完全接管小區(qū)。
根據(jù)北京市住建委的數(shù)據(jù)，截止到2011年8月份，北京市住宅物業(yè)管理項目超過3600個，業(yè)主大會數(shù)量840個，成立比例僅為23.3%。中國人民大學(xué)和諧社區(qū)發(fā)展中心更早前的一項專題調(diào)研也顯示，北京市只有20%多的小區(qū)成立了業(yè)主大會，其中僅5%比較“活躍”。與此同時，因為物業(yè)管理導(dǎo)致的糾紛和訴訟成倍上升�！敖刂�2011年6月，北京市共調(diào)解物業(yè)管理糾紛26976件，調(diào)解成功19915件。另一個數(shù)據(jù)顯示，2010年北京市朝陽區(qū)法院全年共受理物業(yè)管理糾紛類案件比去年增加了兩倍，達到了1377起”（引自《社區(qū)覺醒》，經(jīng)濟觀察報，2012年5月26日）。
僅以籌備成立業(yè)主大會為例，籌備行動所需要產(chǎn)生的社會成本包括：征集5%—20%（各地并不一致）的籌備申請簽名所需要的人力和時間；向政府部門遞交籌備申請并進行溝通的人力；推選業(yè)主代表參加籌備組并開展工作（不幸運的話，還需要克服各種阻力）的人力；成立業(yè)主大會表決時所需要投入的收發(fā)表決票和計票的人力；備案、刻章需要的人力。前述這些需要投入的人力，以及物料，在一切都“進展順利”時，通常需要上百人次、幾千小時的志愿者、開發(fā)商和政府人員的工作。而不順利時，則可能需要更多的人力、時間的投入；某些情況下，甚至?xí)l(fā)生“意外的”的成本投入——常見的包括信訪、行政復(fù)議、訴訟。有時候，業(yè)主甚至?xí)ご蚴軅�、付出生命代價（如西安市萬強藝術(shù)家小區(qū)）。如果把自“物業(yè)管理”第一次在深圳出現(xiàn)至今的30多年間，全國所有小區(qū)因籌備業(yè)主大會和更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)而投入的人力、物料折算為貨幣——可以按照參與籌備的人次和小時數(shù)，參照政府公布的當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣司杖胗嬎恪厝粫且粋�驚人的數(shù)據(jù)。而這巨大的社會資源的投入，包括人力、物料的投入、行政成本的發(fā)生以及司法資源的占用，則是從前期物業(yè)管理到業(yè)主自治的治理秩序轉(zhuǎn)換所發(fā)生的制度成本。事實上，這個制度成本，還沒計算因物業(yè)管理品質(zhì)下降導(dǎo)致的業(yè)主的商品房價格損失。
物業(yè)管理困境引發(fā)的政府信用下降，與其所耗費的巨大社會成本相比更值得警惕。這種信用下降，在立法、行政、司法等方面均有體現(xiàn)。
長期以來，國內(nèi)的物業(yè)管理理論一直在試圖圍繞物業(yè)服務(wù)行業(yè)來建構(gòu)話語體系。但是，當(dāng)這種建立在行業(yè)話語邏輯上的理論及其實踐，通過2003年出臺的《物業(yè)管理條例》變?yōu)榉梢庵镜臅r候，便導(dǎo)致了《條例》與《物權(quán)法》所確立的建筑物區(qū)分所有權(quán)作為我國不動產(chǎn)所有權(quán)的基本法律制度的內(nèi)在沖突。比如，“一體化物業(yè)管理”，在《物業(yè)管理條例》中體現(xiàn)為第三十四條，“一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務(wù)企業(yè)實施物業(yè)管理”。雖然在2007年《物權(quán)法》頒布后，一般也認為《物權(quán)法》是《物業(yè)管理條例》的上位法，但由于《物業(yè)管理條例》第三十四條并未修正，因此造成《物權(quán)法》第八十一條的規(guī)定形同虛設(shè)——“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理”——迄今為止，國務(wù)院和各省市出臺的物業(yè)管理法規(guī)、文件等，基本上還是以《物業(yè)管理條例》建立的一體化物業(yè)管理制度為母本。業(yè)主自行管理和業(yè)主聘用其他管理人管理的權(quán)利，在《物權(quán)法》以外的法規(guī)、文件中，無法看到更為具體的操作機制。比如，無論是“指導(dǎo)規(guī)則”還是“示范文本”，都以“一體化物業(yè)管理”作為業(yè)主、物業(yè)服務(wù)企業(yè)及政府部門彼此間的關(guān)系和行動基本模式，缺乏對業(yè)主自行管理或聘用其他管理人在實際操作上的選擇性，做出具體的制度性指引。
更為值得警惕的是，這種通過法規(guī)和文件不斷強化的物業(yè)管理話語體系，深刻影響甚至塑造了社會各方對業(yè)主權(quán)利和物業(yè)服務(wù)行業(yè)的市場作用、地位的理解，削弱了業(yè)主在物業(yè)管理中的自主權(quán)利和主體地位。反之，當(dāng)業(yè)主試圖以《物權(quán)法》作為權(quán)利主張的憑藉時，無論是行政部門還是物業(yè)管理行業(yè)，基本上會以《物業(yè)管理條例》及其話語體系之下的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件為依據(jù)，對業(yè)主的權(quán)利主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑甚至反對。此時，國務(wù)院《物業(yè)管理條例》和《物權(quán)法》之間在立法理論上的矛盾，就在社會生活中被呈現(xiàn)出來。
我國《行政訴訟法》中規(guī)定，抽象行政行為不可訴。因此，盡管民間對《物業(yè)管理條例》及以《條例》為話語母本制定的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的批評之聲始終存在，但其與《物權(quán)法》的諸多沖突一直無法得到糾正。而在司法實踐中，由于我國的司法體系是大陸法系，這種矛盾沖突也無法依靠法官的自由裁量權(quán)得到平衡和化解。
物業(yè)管理困境和矛盾經(jīng)過三十年的積聚，成為社會性的問題。但困境的產(chǎn)生和矛盾的爆發(fā)，在居住小區(qū)中尤為突出。換言之，社會性的物業(yè)管理問題，是通過每個社區(qū)中具體的矛盾而呈現(xiàn)和累積的。分析物業(yè)管理引發(fā)的社會性問題，可以引起立法部門和社會各界認識到現(xiàn)有物業(yè)管理法律體系的內(nèi)在沖突。對物業(yè)管理問題在社區(qū)層面上的具體表現(xiàn)，則可能為將來的立法行動在體例、技術(shù)和基本邏輯上提供方向上的選擇性。
2. 社區(qū)層面：用哪種視角看待物業(yè)管理關(guān)系中的互不信任
在城市商品房社區(qū)中，業(yè)主群體和物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)深刻地體會到彼此間深陷困境，這種困境也導(dǎo)致了業(yè)主群體和物業(yè)管理行業(yè)間彼此的不信任。同時，由物業(yè)糾紛導(dǎo)致的社會主體間的沖突也已經(jīng)引起包括媒體、政府、法院各方的關(guān)注。近年來，社會學(xué)領(lǐng)域?qū)ι鐓^(qū)中業(yè)主自治行動和物業(yè)管理困境多有關(guān)注，對業(yè)主自治行動和物業(yè)管理困境的研究已經(jīng)形成社會學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)熱點。與此形成反差的是，建筑物區(qū)分所有權(quán)歸屬于物權(quán)法范疇，而物權(quán)法在國內(nèi)的民商法研究中始終不太熱門。這種研究現(xiàn)狀也使得社會各界雖然普遍認同困境的具體表現(xiàn)，但對于困境的根源和發(fā)生機理有著各自不同的解釋。
簡單而言，在居住小區(qū)中與物業(yè)管理有關(guān)的“問題”大致包括以下類別：
1、城市住宅區(qū)業(yè)主對物業(yè)服務(wù)普遍不滿（有開發(fā)商的因素，但由于前期物業(yè)管理的存在，導(dǎo)致業(yè)主將二者混淆）；
2、業(yè)主知情權(quán)受到阻礙；
3、業(yè)主大會籌備門檻高、難度大，困難重重；
4、更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)難上加難；
5、車位、會所、架空層等共有部分界定不清，導(dǎo)致糾紛不斷；
6、業(yè)主大會無法登記注冊，以及業(yè)委會備案制度的不完善，導(dǎo)致業(yè)主的主體地位在法律和實務(wù)上均不能得到充分的保障。最為突出的是，物權(quán)法所確立的自行管理方式很難操作；
7、同樣的，由于業(yè)主大會沒有實現(xiàn)法人登記，業(yè)主共同管理權(quán)中的財務(wù)管理無法充分實現(xiàn)；酬金制委托管理下，免稅問題全國無法統(tǒng)一實現(xiàn)。
8、建筑物檔案缺失問題；
9、建筑物及其附屬設(shè)施設(shè)備的持續(xù)維護問題。
前述九類問題并沒有窮盡物業(yè)管理的所有矛盾，僅僅是其中比較突出的部分。其中一些矛盾的深層根源，并非業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系，而是房地產(chǎn)業(yè)憑借其國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)的地位，擁有強勢的政策及立法博弈中的話語權(quán)。最為突出的，就是地下空間權(quán)問題以及由此導(dǎo)致的地下車庫的權(quán)屬之爭，以及會所的權(quán)屬之爭。如果不能將開發(fā)商和業(yè)主置于憲法和民法意義上的平等位置，現(xiàn)有的物業(yè)管理問題所隱含的一些深層矛盾是無可化解的。
3. 行業(yè)層面：前期物業(yè)管理是否能算作“物業(yè)管理市場”？
近些年來，物業(yè)服務(wù)企業(yè)及其行業(yè)日益感受到物業(yè)管理問題帶來的經(jīng)營壓力，尤其是物業(yè)費欠費問題和“調(diào)價難”問題。這兩個問題至少在表面上已經(jīng)成為物業(yè)管理困境的兩大難題，并引發(fā)了“行業(yè)自救”的呼吁。但實際上，物業(yè)服務(wù)行業(yè)存在的問題并不僅限于此，其他還有：從業(yè)人員薪水偏低、人才匱乏問題，以及從事保安、保潔等低端物業(yè)服務(wù)工作的從業(yè)人員的勞動保護制度和社保制度不能充分實現(xiàn)問題。事實上，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在給保安、保潔人員提供國家規(guī)定的勞動保險時，都在不同程度上奉行“克扣”的潛規(guī)則。這令物業(yè)服務(wù)行業(yè)在某種程度上蒙上依靠非正當(dāng)經(jīng)營手段維持運營和贏利的陰影。而在行業(yè)人士看來，這個陰影要歸結(jié)于社會對物業(yè)服務(wù)行業(yè)的重視不夠，政府支持力度不足，乃至業(yè)主對物業(yè)服務(wù)企業(yè)不理解、不寬容，和不積極繳費和不主動上調(diào)物業(yè)費。
雖然物業(yè)服務(wù)行業(yè)人士基于自身遇到的困境，把物業(yè)服務(wù)企業(yè)和從業(yè)人員歸于弱勢群體，但這種說法并不能得到普遍的社會認同。從物業(yè)服務(wù)行業(yè)對待政府干預(yù)的態(tài)度上，可以看出其自身定位的糾結(jié)：一方面，在企業(yè)自身的經(jīng)營上，行業(yè)人士對政府的干預(yù)行為不滿；另一方面，在行業(yè)遇到經(jīng)營困難時，又寄望于政府從價格機制、行業(yè)地位上給予保障。在現(xiàn)有的制度環(huán)境下，相對于政府來說，物業(yè)服務(wù)行業(yè)處于弱勢地位。但相對于業(yè)主（物業(yè)服務(wù)市場的甲方）來說——這里需要注意的是，不是前期物業(yè)管理——由于包干制還被普遍采用，物業(yè)服務(wù)企業(yè)又處于強勢地位。
換個角度來看待物業(yè)管理的困境，就可以發(fā)現(xiàn)：由于《物業(yè)管理條例》所確立的物業(yè)管理話語體系將一個業(yè)主獨自擁有建筑物全部產(chǎn)權(quán)和業(yè)主區(qū)分共有建筑物這兩種所有權(quán)形式同歸于物業(yè)管理的范疇，沒有基于所有權(quán)的法律性質(zhì)的不同而加以區(qū)分，導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)行業(yè)在分析物業(yè)管理困境時，無法找到恰當(dāng)?shù)睦碚撝c。仔細分析即可發(fā)現(xiàn)：
1.基于《物業(yè)管理條例》建立的物業(yè)管理制度，所有的建筑物都必須從“前期物業(yè)管理”開始其物業(yè)管理行為；
2.單一業(yè)主獨自擁有建筑物全部產(chǎn)權(quán)的情況下，不會發(fā)生前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變；
3.除去上海、天津等城市，全國各地實現(xiàn)了（或?qū)崿F(xiàn)過）前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變的商品房社區(qū)，基本在20%左右；
4.物業(yè)管理困境主要發(fā)生于沒有實現(xiàn)前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變的商品房社區(qū)，或發(fā)生于這個轉(zhuǎn)變的過程之中（如籌備業(yè)主大會，或新老物業(yè)服務(wù)企業(yè)交接）。當(dāng)然，還必須承認，由于業(yè)主普遍缺乏物業(yè)管理相關(guān)知識和業(yè)主自治的權(quán)利意識及能力，導(dǎo)致部分商品房社區(qū)在建立起業(yè)主大會后，治理秩序的轉(zhuǎn)變和完善也遇到諸多困難——如業(yè)委會貪腐等。
基于前面的分析可以得出兩個結(jié)論，值得重視：
一、沒有完成前期物業(yè)管理到物業(yè)管理的治理秩序轉(zhuǎn)變，其實還沒有建立起物業(yè)管理的市場機制。換言之，在80%的商品房社區(qū)以及分割銷售的寫字樓、商住樓里，還不存在物業(yè)管理市場。
二、由于前期物業(yè)管理制度的存在，加之包干制與之相結(jié)合，壓抑了區(qū)分所有建筑物的業(yè)主對自身權(quán)利的認知空間和實踐機會。因此，物業(yè)管理困境究竟是市場問題、法治問題，還是一個社會問題，答案也就不言自明了。
現(xiàn)有的業(yè)主大會制度下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)還陷入一個兩難境地：成立業(yè)主大會有助于理順物業(yè)管理市場的甲乙方關(guān)系，這樣可以合法合理地建立物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主協(xié)商定價的機制，以解決物業(yè)費多年不漲難以覆蓋經(jīng)營成本的企業(yè)困境；成立業(yè)主大會后，業(yè)主會追究企業(yè)“原罪”，要求清償前期物業(yè)管理階段被占用的“經(jīng)營收益”——在業(yè)主看來，這些經(jīng)營性收益是通過經(jīng)營共有部位所得，理應(yīng)屬于共有部位的孳息。獲得新的生機，還是被追究原罪，物業(yè)服務(wù)企業(yè)該何去何從？同樣，在酬金制的問題上，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也面臨這個兩難選擇——酬金制可以保證經(jīng)營利潤，但要公開物業(yè)管理成本；而公開物業(yè)管理成本，意味著前期物業(yè)管理階段的“經(jīng)營秘密”也要隨之大白于天下。
總而言之，如何看待物業(yè)管理困境，將決定著物業(yè)服務(wù)企業(yè)如何走出行業(yè)性的經(jīng)營困境。
4.其他無法歸類的的問題
有一些物業(yè)管理問題，還難以歸入前述社會性、社區(qū)性和行業(yè)性三類，可以稱之為其他類。比如，各地的物業(yè)管理立法思想和技術(shù)不統(tǒng)一，包括物業(yè)管理等基本定義不一致；行政部門超越法律權(quán)限制定規(guī)范性文件問題；分割銷售的商鋪或攤位的業(yè)主共同管理權(quán)問題；分割銷售的寫字樓或商住樓的專項維修資金歸集問題，等等。這些問題如何解決，也將決定著未來立法解決物業(yè)管理困境時的方向、技術(shù)，以及具體條款的設(shè)定和取舍。
三、未來立法的分歧，以及解決問題的策略建議
還在2000年，在第九屆全國人民代表大會第三次會議召開期間，就有部分人大代表分別起初了三項關(guān)于物業(yè)管理的立法議案，其中一項提議為制定《物業(yè)法》，兩項為制定《物業(yè)管理法》。當(dāng)時，部分提案代表認為：物業(yè)的生產(chǎn)與消費，在國民經(jīng)濟生活中發(fā)揮著支柱作用；取消住房福利分配制度，將物業(yè)生產(chǎn)與消費納入良性循環(huán)軌道，盤活國家這一最大的群體資產(chǎn)，是搞活經(jīng)濟的重要手段；由于立法工作的相對滯后，執(zhí)法和司法實踐中就難免缺乏依據(jù)，造成混亂局面，嚴(yán)重制約和干擾了國民經(jīng)濟的正常發(fā)展。為此，盡快出臺全國統(tǒng)一的“物業(yè)法”。（《人民日報》網(wǎng)絡(luò)版，“人大政協(xié)九屆三次會議”專題，《關(guān)于制定物業(yè)法的議案》）。隨著社會經(jīng)濟和政治的發(fā)展，人大代表關(guān)于物業(yè)管理的立法建議的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向解決“物業(yè)管理不規(guī)范，矛盾糾紛多發(fā)，房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利不明確”的問題。
在關(guān)于物業(yè)管理困境與立法的民間討論中，關(guān)于如何通過法律規(guī)制物業(yè)管理，始終存在爭議。其中，爭議最大的問題就是：是否需要一部專門的“物業(yè)管理法”。
如前所述，如今引發(fā)討論的很多物業(yè)管理困境諸多現(xiàn)象，其實質(zhì)是物業(yè)管理服務(wù)市場發(fā)育不完善所導(dǎo)致的。而法律本身無法解決市場的發(fā)育問題。市場問題交付市場解決，而無需就市場關(guān)系本身立法。因為市場關(guān)系本身有《合同法》和《民事訴訟法》可以調(diào)整。換言之，如何通過法律的制定，更充分地保障區(qū)分所有建筑物的業(yè)主的市場主體地位。在2012年十一屆全國人大五次會議上，人大代表提出物業(yè)管理法立法議案時也指出，存在“房地產(chǎn)開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)之間的責(zé)權(quán)利不明確”的問題，應(yīng)該加以立法解決。而房地產(chǎn)開發(fā)商和業(yè)主之間的責(zé)權(quán)利的邊界，并非可以通過制定物業(yè)管理法解決的。在業(yè)主和房地產(chǎn)開發(fā)商直接的諸多爭議，只能通過修訂制定關(guān)于“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的專門法律，并修訂《城市房地產(chǎn)管理法》《人民防空法》等法律中相關(guān)條款，加以實現(xiàn)。而業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的諸多糾紛，則完全可以通過落實《合同法》和《民事訴訟法》等法律來實現(xiàn)定紛止?fàn)帯?
誠如西諺所言，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。物業(yè)管理困境中可以通過市場機制調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)通過市場自身的完善去實現(xiàn)。只有那些無法通過市場調(diào)整的，才需要通過立法加以規(guī)制。比如，《物權(quán)法》中關(guān)于車庫和會所所有權(quán)的規(guī)定，采用“約定法”。而在房地產(chǎn)銷售過程中，開發(fā)商和購房人之間的市場地位嚴(yán)重不對等，根本無法通過約定來公平、公正地確立帶有公共用途的車庫、會所等設(shè)施設(shè)備和建筑物的所有權(quán)。
究竟應(yīng)該如何看待和解釋當(dāng)今的物業(yè)管理困境，如果不能在更高的法學(xué)層面和更基礎(chǔ)的實務(wù)層面均取得共識，則即使強行立法規(guī)制，也必然如2003年出臺《物業(yè)管理條例》和2007年頒布《物權(quán)法》一樣，期待總會落空，社會還是糾紛不斷。
與十二年前相比，這次關(guān)于物業(yè)管理法立法建議的新聞報道中，透出一個信號：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部“將適時提出將物業(yè)管理條例上升為法律的建議”。這個信號值得警惕和擔(dān)憂。2003年《物業(yè)管理條例》出臺前，《條例》草案就曾引發(fā)巨大的社會爭議。但是，行政主管部門和物業(yè)服務(wù)行業(yè)依然對《條例》的制定和出臺表示出諸多期待和贊美。然而，十年來物業(yè)所遭遇到的諸多困境，已然說明《條例》所確立的物業(yè)管理話語體系本身在市場面前是存在隱患的，甚至是失敗的。
工欲善其事，必先利其器。制定法律，需要充分而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C。如果希望通過立法解決物業(yè)管理問題，建議立法部門應(yīng)該從現(xiàn)在開始就做好充分的研究和準(zhǔn)備，包括：
1.梳理現(xiàn)有問題，并總結(jié)已有的研究成果；
2.組織各個細分問題所涉及的專門學(xué)科的學(xué)者和社會人士，進行系統(tǒng)深入的研究；
3.組織與物業(yè)管理問題相關(guān)的各種案例的系統(tǒng)分析。
4.組織國外的相關(guān)研究的引介和法律的翻譯。
當(dāng)然，無可回避的一個問題是，業(yè)主群體本身也應(yīng)該積極的關(guān)注自身權(quán)益的保護和實現(xiàn)。這是另外一個話題了。
